Entende-se por serviço público propriamente dito, aqueles que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.
Entende-se por serviço de utilidade pública, aqueles que se instituem em função de sua conveniência para os membros da coletividade. A Administração pode prestá-los indiretamente, em condições regulamentadas e sob o seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Exemplos, transporte coletivo, serviços funerários, telefone, gás.
Nessa tabela, podemos ver as principais diferenças entre essas duas espécies de serviços públicos.
Serviços próprios de Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público. Segurança, polícia, fiscalização, higiene, saúde pública, etc.. Para a sua execução, a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.
Serviços impróprios de Estado são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas, ou delega sua prestação.
Serviços compulsórios são os prestados à população sem o seu consentimento e às vezes até mesmo contra a sua vontade. Exemplos: serviços vinculados ao exercício do poder de polícia, saneamento básico, iluminação pública, serviços funerários.
Facultativos: são colocados à disposição da população, que os pode utilizar ou não, conforme sua vontade. Exemplos: transporte coletivo, iluminação privada, telefonia.
Serviços coletivos são aqueles prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração e em conformidade com os recursos de que disponha. São exemplos os serviços de pavimentação de ruas, de iluminação pública, de implantação do serviço de abastecimento de água, de prevenção de doenças.
Serviços singulares são orientados a destinatários individualizados, sendo mensurável a utilização por cada um dos indivíduos. Exemplos desses serviços são os de energia domiciliar, telefonia, gás canalizado.
Os primeiros são prestados de acordo com as conveniências e possibilidades administrativas e, desse modo, não têm os indivíduos direito à sua obtenção (no sentido de que possam exigir tais serviços mediante ação judicial), muito embora possam suas associações mostrar à Administração a necessidade de serem atendidos. Já os serviços singulares criam direito quando o indivíduo se mostra em condições técnicas de recebê-los. Se o serviço é prestado a outro que esteja na mesma situação jurídica, pode o interessado pleitear que a prestação também o alcance.
Serviços sociais e serviços econômicos.
Serviços sociais são os que o Estado executa para atender às necessidades sociais básicas, como a assistência à criança e ao adolescente, assistência médica e hospitalar, assistência educacional, apoio a regiões menos favorecidas, etc. Normalmente são serviços deficitários, pois não geram recursos para se autos-sustentar. Daí porque o Estado, para prestá-los, utiliza recursos do orçamento, advindos do pagamento dos tributos.
Serviços econômicos são os que podem gerar lucro. Representam atividades de caráter mais comercial, industrial ou de serviço, executadas pelo Estado em algumas situações específicas. Exemplos: exploração de minérios, atividade bancária, prestação de energia elétrica.
Serviços administrativos e serviços de utilidade pública.
Serviços administrativos são atividades-meio, praticadas pela Administração para compor melhor sua organização ou para a prática posterior de outro serviço público. Exemplos: imprensa oficial, compra de material de escritório. A população goza deste serviço de maneira indireta.
Serviços de utilidade pública são atividades-fim. Destinam-se diretamente aos indivíduos, ou seja, são proporcionados para sua fruição direta. Entre eles estão a energia domiciliar, o atendimento em postos de saúde. Note que, aqui, a expressão, "serviço de utilidade pública", está sendo usada em sentido diverso daquele usado anteriormente.
Serviços privativos são aqueles atribuídos a apenas uma das entidades federativas. Como exemplo, temos a emissão de moeda, o serviço postal e a polícia marítima e aérea, serviços esses privativos da União (ver art. 21, CR); o serviço de distribuição de gás canalizado, privativo dos Estados (ver art. 25, §2º, CR); o serviço de transporte coletivo intramunicipal, privativo dos Municípios (art. 30, V, CR).
Delegação de serviços. Concessão e permissão.
Na aula 17, falamos sobre as formas de prestação de serviços. No que diz respeito à delegação, essa prestação se dá através da concessão e da permissão de serviços. Veremos aspectos importantes sobre cada uma delas.
A Lei 8.987/95 regula as concessões e permissões. Ela mesma traz um conceito de concessão. Veja.
Aspectos relevantes sobre concessão de serviços públicos.
Só pode haver concessão se houver lei prévia que lhe autorize e fixe os termos.
Deve ser precedida sempre de licitação. Segundo a lei, essa licitação necessariamente será feita na modalidade de concorrência, que é a modalidade de licitação mais rigorosa.
Deve ser formalizada por contrato.
Neste contrato, há duas espécies de cláusulas.
- As de caráter regulamentar: são manifestação do poder regulamentar da Administração e, por isso, podem ser alteradas unilateralmente, não necessitando de acordo do concessionário. Por exemplo, na concessão de transporte público, a Administração pode alterar o percurso de algumas linhas, unilateralmente. Essas cláusulas regulamentares, também são chamadas de cláusulas exorbitantes, porque fogem à regra da teoria geral dos contratos que é a exigência de acordo de vontades para alteração de um contrato.
- As de caráter financeiro: são as cláusulas que estabelecem, dentre outras coisas, a estimativa de lucro do concessionário. Essas cláusulas não podem ser alteradas unilateralmente. Exige-se manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, que as expectativas de lucro sejam mantidas pelo concessionário. Por isso, ainda no mesmo exemplo do transporte público, se a alteração unilateral do percurso das linhas, corresponder a um aumento do custo do concessionário, terá ele direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, alterando-se as tarifas.
Em regra, as concessões têm caráter de exclusividade. Mas isso não decorre de exigência legal. Apenas é o que se tem verificado na prática, mas nada impede o contrário.
Na licitação, é possível que empresas se consorciem para disputarem em melhores condições. O consórcio de empresas deve estar permitido no edital da concessão. E a Administração pode exigir que o consórcio vencedor se constitua em pessoa jurídica, como condição para que haja o contrato.
Pessoa física não pode ser concessionário de serviço. Mas empresa unipessoal pode.
O concessionário pode ser um particular, ou um ente da Administração Indireta que tenha participado da licitação.
Pode haver subconcessão, ou seja, o concessionário pode subconceder para terceiros parte de suas tarefas. Mas isso depende de previsão no edital e no contrato, e também da autorização expressa do poder concedente.
O contrato deve ter prazo determinado. A lei não fixa limites. Entende-se que deva ser um prazo razoável para que o concessionário consiga um lucro proporcional aos riscos e investimentos que teve.
A concessão pode se extinguir:
- Pela decorrência do prazo estipulado.
- Por encampação, que é a retomada do serviço pelo poder concedente, durante o prazo de concessão, por motivos de interesse público. Como requisitos para que possa ser realizada, deve haver lei autorizativa prévia e indenização prévia ao concessionário.
- Por caducidade que é a extinção do contrato por parte do poder concedente, quando o concessionário descumpre cláusulas contratuais.
- Por rescisão, extinção do contrato por parte do concessionário, quando o poder concedente descumpre cláusulas contratuais. Só pode ser realizada mediante ação judicial. Até o trânsito em julgado da decisão, o concessionário não poderá interromper o serviço, salvo se o inadimplemento do concedente inviabilizar a manutenção do serviço sob pena de risco de ruína do concessionário.
- Anulação, quando o contrato sofreu vício de legalidade. Pode ser realizada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
- Falência ou extinção da empresa concessionária, ou falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual.
Extinto o contrato, opera-se a reversão, ou seja, a transferência dos bens do concessionário utilizados no serviço público para o poder concedente. A reversão pode ser gratuita ou onerosa. Gratuita, quando o poder concedente nada paga pelos bens, porque seu preço já foi coberto pela tarifa cobrada ou outro meio. Oneroso, quando o poder concedente paga pelos bens ainda não amortizados ou depreciados, quando tenham sido adquiridos para garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Permissão de serviços públicos. Conceito.
A Lei também traz um conceito legal de permissão de serviços. E manda aplicar, no que couber, as normas sobre concessões.
Diferenças entre a permissão e a concessão.
Na famosa Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.491, o Supremo acabou declarando que não há diferença quanto à natureza. Isso porque, em razão do art. 175 da Constituição, ambos os atos devem ser precedidos de licitação. A grande característica da permissão, antes da Constituição, é que podia ser feita sem licitação e era precária, ou seja, a Administração poderia revogá-la a qualquer tempo.
Hoje, temos apenas diferenças secundárias.
Enquanto que a concessão só pode ser realizada a pessoa jurídica, a permissão pode ser realizada tanto para pessoa física ou jurídica. Não há previsão para a participação de consórcio de empresas.
A permissão tem natureza precária. Ou seja, está sujeita ao livre desfazimento por parte da Administração, sem direito à indenização por eventuais prejuízos do permissionário.
No entanto, quando a permissão for sujeita a prazo, admite-se indenização. É a chamada, permissão condicionada. E agora, diante da nova ordem constitucional, toda permissão deve estar sujeita a prazo, porque a Lei n. 8.666/90 exige que todo contrato administrativo, oriundo de uma licitação, tenha prazo determinado.
Uma última diferença para com a concessão é que a licitação pode ser realizada por outras modalidades e não só a concorrência.
Só há um artigo na Lei 8.987 que trata de permissões: o art. 40.
Revisão.
Nesta terceira aula sobre serviços públicos, estudamos as espécies de serviços e a delegação de serviços.
Quanto às espécies, vimos diversas classificações doutrinárias.
Quanto à delegação, vimos que a delegação pode ser legal ou negocial. Quando negocial, temos a concessão e a permissão de serviços públicos.
Em relação à concessão, estudamos o conceito, os aspectos relevantes e a extinção, na qual estudamos as hipóteses e a reversão de bens.
Em relação à permissão, estudamos o conceito e as diferenças com relação à concessão.
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