Aula 11. Princípios infraconstitucionais

Presunção de legitimidade e de veracidade do ato administrativo.

Esse princípio, que alguns chamam de princípio da presunção de legalidade, abrange dois aspectos. De um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos. De outro lado, a presunção da legalidade, pois se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Trata-se de presunção relativa, ou seja, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é o de inverter o ônus da prova. Por exemplo, a Administração declara que alguém deve tributos, e essa mera declaração unilateral goza da presunção. É o interessado que deve provar que o ato administrativo não corresponde aos fatos ou foi praticado contrariamente à lei.

Princípio da finalidade.

É a orientação obrigatória, de toda a atividade administrativa, ao interesse público primário, que esteja previsto, explícita ou implicitamente na lei. Já tratamos desse assunto, quando estudamos a impessoalidade. Veja alguns exemplos.

O ato praticado em desrespeito a esse princípio está marcado pelo desvio de finalidade, também chamado de desvio de poder ou tredestinação. A teoria do desvio de poder é aplicável a todas as categorias de agentes públicos.

Não se deve confundir o desvio de poder com o excesso de poder. Ambas são figuras decorrentes do abuso de poder. Mas, no desvio, que estamos estudando, o ato praticado visa a interesse diverso do interesse público primário. No excesso de poder, o agente exorbita de seu poder no uso de suas faculdades, agindo com desproporcionalidade, como no caso de uma diretora de escola que, para descobrir autores de vandalismos no banheiro feminino, instala secretamente câmeras de segurança, que violam a privacidade das alunas.

Há divergência doutrinária sobre os requisitos necessários para se configurar o desvio de poder. Para a teoria subjetiva, basta que o agente tenha agido com a intenção de alcançar uma finalidade diversa do interesse público. Para a teoria objetiva, para haver o desvio de poder, não basta a intenção viciada. Se requer, também, que o interesse público seja concretamente violado.

Veja a diferença das duas teorias, aplicáveis a um caso hipotético. Imagine que um Desembargador, Presidente de Tribunal, transfere servidor porque é um desafeto, mas essa transferência melhora o serviço público. Para a teoria subjetiva, está configurado o desvio, porque bastou a intenção de atingir fim diverso do previsto em lei. Para a objetiva, não ocorre o desvio, porque o interesse público foi atendido.

Devemos lembrar, também, da chamada tredestinação lícita. Ocorre quando um bem é desapropriado para uma determinada finalidade, mas, depois, lhe é dada outra finalidade, também de interesse público. Por exemplo, um imóvel é desapropriado para que nele se construa uma creche, mas depois é construída uma praça.

Princípio da autotutela.

Segundo este princípio, a Administração pode exercer o controle sobre seus próprios atos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário.

Quando os atos são ilegais, a Administração pode anulá-los. Assim prevê a Súmula 346, do Supremo. Quando se tornam inconvenientes ou inoportunos, o ato a ser praticado é a revogação, conforme a Súmula 473, também do Supremo.

Também a Lei n. 9.784/99 estabelece que a Administração tem o dever de anular atos ilegais. Quanto aos contrários ao interesse público, é uma faculdade, que demanda um julgamento sobre a conveniência e a oportunidade dos atos. Esse juízo sobre conveniência e oportunidade é chamado de mérito administrativo.

O Judiciário também pode anular um ato administrativo, porque desrespeitada a legalidade. Mas não pode revogar um ato administrativo, porque não pode governar. Nesse aspecto, deve respeitar o chamado mérito administrativo.

Por fim, não se pode confundir a autotutela, com a tutela administrativa, também chamada de tutela ministerial. Esse tipo de tutela é o poder de supervisão ministerial exercido pela Administração Direta, sobre entidades da Administração Indireta.

Princípio da hierarquia.

Os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação, entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei. Desse princípio, decorre uma série de prerrogativas para a Administração, como a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir.

Para o subordinado, surge o dever de obediência.

Com relação ao Legislativo e ao Judiciário, a hierarquia só existe em relação às funções administrativas. Assim, um deputado é subordinado ao Presidente da Câmara, só no que diz respeito às funções administrativas, e não às funções legislativas. Um juiz só é subordinado ao Corregedor de Justiça no que se refere à função administrativa, e não à função jurisdicional.

Princípio da continuidade dos serviços públicos.

Os serviços não podem sofrer interrupção.

Esse princípio, não se aplica a outras atividades administrativas, que podem sofrer algum tipo de interrupção, inclusive alguns casos de recesso ou férias coletivas.

O dever de continuidade se aplica, também a concessionários e permissionários de serviços públicos.

Pode haver o corte no fornecimento. É sempre necessário que os usuários sejam préviamente avisados. O corte pode se dar em virtude de: razões técnicas, segurança das instalações e inadimplemento do usuário.

Ao longo da legislação, temos alguns exemplos de aplicação desse princípio.

Quem contrata com a Administração está mais limitado no exercício da exceção do contrato não cumprido. Essa exceção está prevista no Código Civil e proíbe que alguém possa exigir o cumprimento da obrigação assumida pelo outro, se antes não cumprir a sua. Se fosse aplicado ao Direito Administrativo, significaria que a Administração não poderia exigir o cumprimento de um contrato, se antes não cumprisse as suas obrigações. No entanto, a lei de licitações prevê que aquele que contrata com a Administração está obrigado a continuar o serviço mesmo sem receber remuneração, por até noventa dias, para só depois suspender os serviços.

O direito de greve dos servidores deve ser regulado por lei específica.

Reversão dos bens afetados ao serviço, no final do período da concessão. Por exemplo, as empresas de telefonia possuem antenas espalhadas pelas cidades. Quando terminar a concessão do serviço, essas antenas serão revertidas para o patrimônio público.

Ocupação provisória de bens, pessoal e serviços, para garantir a continuidade de serviços essenciais. Isso pode ocorrer, por exemplo, em situações de calamidade pública.

Princípio da motivação.

Exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões.

A sua obrigatoriedade se justifica, em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária pra permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.

Na Constituição, este princípio só está expresso para as decisões administrativas dos Tribunais, e do Ministério Público. Mas é amplamente aceito, pela jurisprudência e pela doutrina, como princípio em qualquer função administrativa. Na esfera federal, temos norma legal expressa nesse sentido.

Deve-se distinguir entre motivação e motivo. O motivo é o fato que autoriza a realização do ato administrativo. Por exemplo, na multa de trânsito, o motivo é a infração cometida pelo motorista.

A motivação é a justificativa escrita sobre o motivo, e sobre as razões jurídicas, que determinam a prática do ato. Na multa de trânsito, a motivação está contida na notificação escrita que se dá ao infrator.

Há casos em que se dispensa a motivação. Quando ela for evidente, como nos gestos executados por policial de trânsito. Motivação inviável, como no caso de sinais de trânsito emitidos por semáforos. Nomeação ou exoneração de cargos comissionados, já que se sustentam apenas no vínculo de confiança com a autoridade administrativa.

Quanto ao seu momento, a motivação deve ocorrer simultaneamente ao ato, ou no seu instante seguinte. Não se admite motivação posterior ou anterior à prática do ato.

Quanto aos atributos, a lei exige que a motivação seja explícita, clara e congruente. Quanto a ser explícita, admite-se a motivação aliunde, também conhecida como motivação per relassionem. Trata-se de motivação em que se faz remissão a outro ato.

Quanto à motivação, aplica-se a teoria dos motivos determinantes. Segundo ela, a validade do ato administrativo fica vinculada ao motivo apresentado. Por exemplo, ocupante de cargo em comissão é exonerado, sob a alegação de que pediu desligamento. Provando-se que não fez o pedido, a exoneração é nula e caberá reintegração.

Princípio da segurança jurídica.

Não é propriamente administrativo, mas um princípio geral do direito. Tem por objetivo, garantir a estabilidade social, evitando-se sobressaltos e surpresas, e protegendo a confiança e a boa-fé das pessoas. Dele decorrem muitos institutos jurídicos, tais como direito adquirido, coisa julgada, prescrição e decadência, irretroatividade da lei, preclusão.

Seu principal efeito propriamente administrativo está na vedação de aplicação retroativa de novas interpretações de dispositivos legais e regulamentares.

Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

São dois princípios muito próximos. Considera-se que estão implícitos na Constituição, pois derivam do princípio do devido processo legal, tomado em seu aspecto material, e também porque derivam da força normativa dos direitos fundamentais, que protegem o indivíduo perante o arbítrio do poder do Estado.

A razoabilidade supõe a ideia de moderação, de equilíbrio, de bom senso, quando se aplicam atos administrativos.

A proporcionalidade traduz a ideia de adequação entre meios e fins. Assim, para alcançar o fim de interesse público, a Administração deve usar meios proporcionados. Imposições aos administrados devem se limitar às necessidades de interesse público. Por exemplo, se uma determinada mercadoria está sendo vendida fora do prazo de validade em uma padaria, a apreensão da mercadoria é ato proporcional, mas o fechamento da padaria é exagerado, desproporcional.

Fala-se de proporcionalidade perante a lei, e proporcionalidade na lei. Perante a lei é a proporcionalidade que deve ser obedecida pelo administrador, ao exercer a função administrativa. Proporcionalidade na lei é a que deve ser obedecida pelo legislador, ao criar as leis.

Razoabilidade e proporcionalidade estão incluídos no conceito de legalidade. Isso permite o controle judicial de todos os atos administrativos. Os mais importantes, com relação a esses princípios, são. Os atos discricionários, em que a administração escolhe praticar ou não o ato, ou escolhe o modo de praticá-lo, segundo critérios de conveniência e oportunidade. Em princípio, como vimos anteriormente, o judiciário não pode interferir no mérito administrativo. Mas, diante desses princípios, tem-se admitido controle judicial. Por exemplo, a lei permite que a Administração imponha testes físicos em editais de concurso. E a Administração tem liberdade para escolher os testes que achar adequados. Mas, se exigir que candidatas a cozinheiras escolares façam testes rigorosos, aplicáveis a candidatos a policiais, a exigência é desproporcional.

Também permitem o controle dos atos sancionatórios, punitivos. Por exemplo, a lei permite que a Administração demita um servidor que tenha praticado um determinado ato ilícito. Mas se tem admitido que o judiciário possa julgar que determinada opção tenha sido, no caso concreto, desproporcional. É o caso de demissões em que o servidor possui excelente histórico funcional.

Os princípios permitem ainda, o controle dos atos de polícia. Aqui, entra o exemplo do fechamento da padaria, quando encontrados produtos fora do prazo de validade. O judiciário pode julgar que o fechamento foi desproporcional ao fato ocorrido.

Revisão

Veja os principais pontos abordados na aula. Bons estudos pra você.