Aula 05. Empresas públicas e sociedades de economia mista

Definições legais.

O Decreto-Lei 200/67 apresenta uma definição de empresas públicas. Dispõe que são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio, e capital exclusivo da União, criadas por lei para exploração de atividade econômica, que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Essa lei trata da Administração Pública Federal. Por isso, fala em União. Se aplicarmos essa conceituação a empresas públicas estaduais ou municipais, deveríamos substituir a palavra União por Estado ou Município.

Esse dispositivo legal está desatualizado em três pontos.

• Primeiro, o capital de uma empresa pública federal não precisa ser exclusivamente da União, assim como o capital de uma estadual não precisa ser exclusivamente do respectivo Estado. O que importa é que o capital seja exclusivamente público. Por exemplo, uma empresa pública estadual poderia se constituir numa sociedade, em que participassem o Estado, dois municípios, e duas autarquias.
• Segundo, a empresa pública não é criada por lei. Como determina a Constituição, a lei apenas autoriza a criação da empresa. Depois da autorização, o Executivo regulamenta a empresa mediante Decreto, e procede à inscrição dos atos constitutivos da empresa no respectivo registro, que pode ser um cartório ou a junta comercial.
• A terceira desatualização: não é verdade que uma empresa pública se destine unicamente a desempenhar atividade econômica. Ela pode desempenhar essa atividade ou pode ser prestadora de serviços públicos.

O Decreto-Lei também conceitua as sociedades de economia mista. Dispõe que são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta.

Também aqui, temos dois pontos de desatualização, da mesma forma que vimos para o caso de empresas públicas.

A referência feita à União se deve ao fato de o Decreto-Lei regular a Administração Federal. No caso das sociedades de economia mista estaduais, distritais ou municipais, a maioria do capital votante pertence ao Estado, ao Distrito Federal, ao Município, ou respectivas Administrações Indiretas.

Podemos traçar o seguinte quadro comparativo, entre as empresas públicas, e as sociedades de economia mista.

Ambas têm personalidade jurídica de direito privado.

A empresa pública é constituída de capital exclusivamente público. A sociedade de economia mista, de capital público e privado, sendo que a maioria do capital votante pertence à pessoa política, ou à pessoa administrativa vinculada a ela. Se o Poder Público participar de alguma empresa, sendo minoritário, então tal empresa não faz parte da administração indireta. Teríamos apenas uma participação estatal, em uma empresa privada, o que depende de autorização legislativa, nos termos do artigo 37, inciso XX, da Constituição.

A empresa pública pode assumir qualquer forma admitida em direito, enquanto que a sociedade de economia mista deve ser necessariamente, uma sociedade anônima.

Precisamos lembrar, também, do artigo 109 da Constituição. Já o estudamos na aula sobre autarquias. Note que compete à justiça federal, julgar as causas em que empresa pública federal seja interessada. Podemos concluir o seguinte. Se a empresa pública for federal, a competência para julgar as ações é da justiça federal. Se for estadual ou municipal, a competência é da justiça estadual. A sociedade de economia mista, ao contrário, não tem foro especial. Seja federal, seja de outra entidade federativa, a competência será sempre da justiça estadual.

Apenas lembre que a parte final do artigo 109 estabelece exceções. Naqueles casos, a competência será distinta.

Finalidades.

Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista podem ter uma dupla finalidade. Podem prestar serviços públicos ou podem desempenhar atividade econômica.

Para exemplificar, podemos lembrar que os Correios são uma empresa pública, prestadora de serviço público. E a nova NOVACAP, no Distrito Federal, é uma empresa pública que desempenha atividade econômica.

Um exemplo de sociedade de economia mista prestadora de serviço público é a Comlurb, no Rio de janeiro. Em se tratando de atividade econômica, o exemplo mais conhecido é o da Petrobrás.

É importante sabermos que as prestadoras de serviços públicos, são tratadas de maneira muito diferente das empresas públicas ou sociedades de economia mista que desempenham atividade econômica.

Comecemos pela Constituição. As que prestam serviços públicos são reguladas pelo artigo 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 

 

Já aquelas que desempenham atividade econômica, são regidas pelo artigo 173. O caput diz: ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional, ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Criação de subsidiárias.

O artigo 37 da Constituição, determina que a criação de subsidiárias depende de lei autorizativa.

O Supremo Tribunal Federal entende que não é necessária uma lei específica, se a lei que tenha criado a empresa pública ou a sociedade de economia mista já tenha autorizado genericamente a criação de subsidiárias.

Nesses casos, não será necessária uma nova lei, cada vez que a entidade quiser criar uma subsidiária.

Se essa autorização genérica não estiver contida na lei que criou a entidade, ou em outra lei qualquer, então será necessária uma lei específica para a criação da subsidiária.

Vinculação.

Na aula sobre autarquias, vimos que elas se vinculam a órgãos da Administração Direta. Naquela oportunidade, estudamos a diferença entre vinculação e subordinação.

Também as empresas públicas e sociedades de economia mista estão submetidas ao regime de vinculação. O Decreto-Lei 200 estabelece que todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, com exceção de alguns diretamente subordinados ao Presidente da República.

Se todo e qualquer órgão da Administração Indireta deve estar sujeito à supervisão de um Ministro, é claro que as empresas públicas e sociedades de economia mista, também estão vinculadas.

Veja o exemplo do Ministério das Minas e Energias, que tem empresas públicas e sociedades de economia mista vinculadas.

Vamos aproveitar para conhecer outras expressões usadas pela doutrina e pela jurisprudência, ao se referirem a esse assunto. A subordinação também pode ser chamada de controle finalístico, supervisão ministerial, tutela administrativa, além de outros termos menos utilizados.

(abaixo, a segunda parte da aula)

Controle pelos tribunais de contas.

Conforme a jurisprudência do Supremo, todas as empresas públicas, e sociedades de economia mista, estão sujeitas a esse controle.

Privilégios fiscais.

Empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos podem gozar de privilégios fiscais, não extensíveis a entidades privadas. No entanto, quando desempenharem atividade econômica, temos o §2º do artigo 175, da Constituição, que veda os privilégios fiscais. Neste caso, então, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, só poderão ter incentivos fiscais, se entidades afins, do setor privado, também gozarem dos mesmos incentivos.

Note, porém, que se a atividade econômica for desempenhada no regime de monopólio não ocorrerá essa vedação. Isso ocorre porque o fundamento desse §2º é o princípio da livre concorrência. Se houver monopólio, não haverá motivo para se falar em livre concorrência e, assim, não haverá motivo para não se estabelecer privilégios fiscais.

Imunidade tributária.

Para o Supremo, empresas públicas e sociedades de economia mista, que prestam serviços públicos, possuem a mesma imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, da Constituição. Quando desempenharem atividade econômica, não podem gozar dessa imunidade, em razão do mesmo artigo 173, §2º, que acabamos de ver.

Licitações.

Empresas públicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras de serviço público, estão obrigadas a licitar, tal como qualquer pessoa jurídica de direito público.

Aquelas que desempenham atividade econômica, não estão obrigadas a licitar em suas atividades-fim. Assim, se a PETROBRÁS deseja vender petróleo, não está obrigada a abrir procedimento licitatório. Porém, essas entidades estão obrigadas a licitar em suas atividades-meio. Por exemplo, para a contratação de serviço de limpeza.

Para os casos de atividade-meio, a Constituição prevê a edição de lei que estabeleça, entre outras coisas, um regime de licitação diferenciado, menos rigoroso, para permitir que essas entidades possam disputar no mercado em maior igualdade de condições com as empresas privadas.

Responsabilidade civil.

Quando causam dano a alguém, as empresas públicas e sociedades de economia mista, prestadoras de serviços públicos, respondem objetivamente. Isso se deve ao artigo 37, §6º, da Constituição.

Quando desempenham atividade econômica, a responsabilidade dessas entidades é regida pelo Código Civil. Nele, sabemos que a responsabilidade subjetiva é a regra. Mas encontramos diversas situações em que também se aplica a responsabilidade objetiva.

Nenhuma empresa pública ou sociedade de economia mista está sujeita a falência, nos termos da Lei 11.101/2005. A doutrina entende que esse dispositivo se aplica, inclusive, àquelas que desempenham atividade econômica.

Escolha dos dirigentes.

A jurisprudência do Supremo é pacífica no sentido de que é inválida uma lei que condicione a escolha dos dirigentes de empresas públicas ou sociedades de economia mista à prévia aprovação do Legislativo. Isso ocorre em vista ao princípio da tripartição de poderes.

Bens

Quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista desempenha atividade econômica, seus bens são considerados privados. Portanto, são penhoráveis.

Quando prestadoras de serviço público, temos uma discordância doutrinária. Minoria entende que passam a ser tratados como bens públicos, aplicando-se tudo aquilo que vimos para as autarquias. Impenhorabilidade, imprescritibilidade e alienabilidade condicionada.

A maioria dos autores, porém, entende que os bens são privados. Mas fazem uma ponderação. Quando os bens estão afetados à atividade-fim da entidade, então não podem ser penhorados, em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Quando afetados apenas a atividades-meio, são penhoráveis normalmente, como qualquer bem privado.

Regime jurídico híbrido.

Tudo o que vimos até agora demonstra que, embora as empresas públicas e sociedades de economia mista tenham personalidade jurídica de direito privado, seu regime jurídico, na verdade, é híbrido.

Elas são regidas pelo direito privado em regra, como é o caso da penhorabilidade de seus bens, ou da necessidade de registro de seus atos constitutivos em cartório ou junta comercial.

Mas o regime de direito privado é dorrogado por normas de direito público, como é o caso da obrigatoriedade de licitações ou do controle pelos Tribunais de Contas. São apenas exemplos.

Dessa forma, não é correto afirmar que a personalidade jurídica de direito privado implique, necessariamente, na aplicação integral do direito privado. Lembre-se que o regime é híbrido, uma miscelânea entre direito público e privado. Em princípio, aplica-se o regime jurídico do direito privado, mas derrogado por muitas normas de direito público.

Hora da revisão.

Tratamos, nessa aula, das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Vimos as definições legais, com algumas observações para atualização da legislação.

Comparamos as duas espécies de entidades. Vimos que o capital da empresa pública é integralmente público, enquanto que o da sociedade de economia mista é composto por patrimônio público, e privado. A empresa pública pode assumir qualquer forma organizacional admitida em direito, enquanto que a sociedade de economia mista só pode ser uma sociedade anônima. A competência para julgar ações em que empresa pública federal é interessada, em regra, é da justiça federal. Mas a sociedade de economia mista, ainda que federal, tem suas ações julgadas na justiça estadual.

Quanto às finalidades, vimos que essas entidades podem se destinar à prestação de um serviço público ou ao desempenho de uma atividade econômica.

Vimos que a criação de subsidiárias depende de lei específica, mas que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que essa autorização é desnecessária, se a lei que tenha criado a entidade já tenha também autorizado genericamente a abertura de subsidiárias.

Essas entidades, como qualquer outra da Administração Indireta, estão sujeitas à supervisão ministerial e ao controle pelos Tribunais de Contas.

As que prestam serviços públicos podem gozar de privilégios fiscais. As que desempenham atividade econômica não podem gozar de privilégios, embora possam receber incentivos, se também forem concedidos à iniciativa privada. Se a entidade desempenhar atividade econômica em regime de monopólio, pode ter privilégios, uma vez que não haverá ofensa ao princípio da livre concorrência.

Aprendemos que, segundo o Supremo, aquelas que desempenham serviços públicos gozam da imunidade tributária prevista na Constituição. Mas as que desempenham atividade econômica, não.

Quanto às licitações, as entidades que prestam serviços públicos estão obrigadas a licitar normalmente. Quanto às que desempenham atividade econômica, é preciso distinguir. Naquilo que se refere à atividade-fim, não estão obrigadas a licitar. No que se refere à atividade-meio, estão obrigadas, sendo que a Constituição prevê a possibilidade de uma lei ser editada, criando um sistema licitatório mais simplificado para essas entidades.

Quanto à responsabilidade civil, as entidades que prestam serviços públicos respondem objetivamente. As que desempenham atividade econômica são regidas pelo Código Civil, no qual a regra é a responsabilidade subjetiva.

Vimos que a lei de falências, por expressa disposição, não se aplica a essas entidades. A doutrina não tem feito distinção. Assim, mesmo as que desempenham atividade econômica, não estão sujeitas a falência.

Quanto à escolha dos dirigentes, o Supremo entende que é inconstitucional sujeitar essa escolha à prévia aprovação do Legislativo.

Finalmente, quanto aos bens, vimos que são tratados como privados. Quando a entidade presta serviços públicos, faz-se uma distinção. Os bens afetados ao serviço são impenhoráveis, devido ao princípio da continuidade dos serviços públicos. Os demais são penhoráveis, como qualquer bem privado.