Aula 06. Fundações públicas.

Espécies de fundações.

As fundações tiveram origem no direito privado. São reguladas pelo Código Civil.

A doutrina civilista aponta três elementos constitutivos das fundações.

Em primeiro lugar, temos a figura do instituidor. É a pessoa, física ou jurídica, que decide criar a fundação.

O segundo elemento é o acervo de bens. O instituidor destaca bens, conferindo-lhes personalidade jurídica própria. Daí que as fundações também são chamadas de patrimônio personificado.

O terceiro elemento é a finalidade, que deve ser de interesse coletivo. Pelo Código Civil, a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais, ou de assistência.

A figura do instituidor é determinante para entendermos o que são fundações públicas. Se o instituidor for pessoa privada, destacando bens particulares para a criação da fundação, teremos uma fundação privada, regida pelo direito civil. Quando for pessoa representando o poder público, então a fundação será pública e regida pelo direito administrativo.

Espécies de fundações públicas.

Quando o Poder Público institui fundação, ela é chamada de fundação pública. Mas ele pode escolher o regime jurídico, que será aplicado a essa nova instituição. Pode escolher o regime de direito público ou de direito privado. Daí, podemos distinguir duas espécies de fundações públicas. As fundações públicas de direito público e as fundações públicas de direito privado.

As fundações públicas de direito público, na verdade, são uma espécie de autarquia. Já mencionamos isso na aula sobre autarquia em geral. Por isso, também podem ser chamadas, de fundações autárquicas, ou autarquias fundacionais. São regidas integralmente como autarquias.

As fundações públicas de direito privado são regidas pelo direito privado, derrogado por normas de direito público. Assim, dizemos que seu regime é híbrido, tal como no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, que estudamos na aula passada.

Finalidades.

As fundações desempenham atividades de interesse público. O art. 37, XIX, da Constituição, prevê a edição de lei complementar para definir as áreas de atuação das fundações públicas. Enquanto essa lei não é feita, as finalidades das fundações públicas continuam idênticas às das fundações privadas.

Natureza jurídica.

Como vimos, as fundações de direito público, têm natureza de autarquia. E as de direito privado são uma espécie própria de entidade da Administração Indireta.

Criação e extinção.

Conforme a Constituição, somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Note que as autarquias são criadas por lei, como vimos em aula passada. Sendo assim, as fundações autárquicas também são criadas por lei. Já a criação das de direito privado, conforme o mesmo dispositivo, é apenas autorizada por lei.

A consequência prática disso é que a existência da fundação autárquica se dá a partir da vigência da lei, ou quando a lei determinar. Por outro lado, a fundação de direito privado começa a existir a partir da inscrição de seus atos constitutivos, no respectivo registro, como determina o Código Civil.

A extinção das fundações de direito público ocorre meramente com a edição da lei, enquanto que as de direito privado necessitam de baixa em cartório. Mas essa baixa só pode se dar se houver lei, autorizando a extinção.

Bens.

Os bens das autarquias são públicos. Com todas as consequências vistas na aula sobre autarquias.

Já os bens das fundações públicas de direito privado, são privados. Isso significa que são penhoráveis, prescritíveis e alienáveis. No entanto, assim como para as empresas públicas e sociedades de economia mista, aqueles bens afetados à atividade-fim, são tratados como bens públicos.

As fundações, não podem se valer do sistema de precatórios. Assim, as execuções judiciais podem recair sobre seus bens, desde que não estejam afetados à atividade-fim.

Há uma dúvida doutrinária a respeito da curadoria do Ministério Público, sobre as fundações públicas.

O art. 66, CC, determina que o Ministério Público deve velar pelas fundações.

A maioria da doutrina administrativista, entende que esse dispositivo não se aplica às fundações públicas, sejam elas de direito público ou de direito privado. Para eles, com relação às fundações instituídas por particulares, a curadoria do Ministério Público justifica-se, pela necessidade de atribuir a algum órgão público a função de manter a entidade dentro dos objetivos para os quais foi instituída. No entanto, em se tratando de fundações públicas, como entidades da Administração Indireta, já estão vinculadas à supervisão ministerial pela Administração Direta. Desse modo, não há necessidade de se estabelecer outro controle. Para as fundações privadas, o Ministério Público atua como uma espécie de curador. Mas, para essa corrente doutrinária, isso é inaplicável às fundações públicas, cabendo ao Ministério Público exercer um controle, igual ao que ele exerce sobre toda a Administração Pública, Direta e Indireta. Uma minoria doutrinária propõe a aplicação do art. 66 às fundações públicas de direito privado.

Note, porém, o que foi decidido pelo Supremo, na ADIn n. 2.794. Nessa ação, a discussão girava em torno de saber qual o Ministério Público seria o curador das fundações, no Distrito Federal. O parágrafo único do art. 66 prescrevia que seria o Ministério Público Federal. Mas o Supremo decidiu que a competência é do Ministério Público do Distrito Federal.

No entanto, incidentalmente, o Supremo afirmou, que é “atribuição do Ministério Público Federal” a “veladura pelas fundações federais de direito público, funcionem, ou não, no Distrito Federal ou nos eventuais Territórios”. A palavra, veladura, é imprecisa. Não é possível saber, se o Supremo adotou a tese minoritária, segundo a qual o Ministério Público cumpre a função de curador das fundações públicas. Ou se adotou a tese majoritária, segundo a qual o controle cabe à Administração Direta, cabendo ao Ministério Público exercer um controle igual ao que ele exerce sobre toda a Administração Pública, Direta e Indireta. Não uma “veladura”, no sentido de “curadoria”, mas sim um controle de legalidade da atuação da Administração Pública, função ordinária de todos os Ministérios Públicos.

Para efeito de concursos públicos, a ESAF já fez questão, em 2005, cujo gabarito adotava a tese majoritária. Mas é possível, que uma banca de concurso, adote a tese de que o Supremo aplica o art. 66, também às fundações públicas. Tenha muito cuidado.

Responsabilidade.

As fundações públicas, de direito público, respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros.

Fundação de direito privado, segue a legislação civil. A regra, no direito civil, é a responsabilidade subjetiva. Há casos, em que se estabelece a responsabilidade subjetiva.

Lembre-se, no entanto, que qualquer prestadora de serviço público, responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, façam parte ou não da Administração Pública.

Poderes estatais.

Fundação de direito público pode exercer o poder de império. Esse poder significa a possibilidade de impor o interesse público ao particular. Tem fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Fundação de direito privado, é desprovida desse poder.

Imunidade tributária.

Tanto a fundação pública de direito público, quanto a de direito privado, gozam da imunidade prevista no art. 150, §2º, da Constituição.

Também não há diferença quanto à obrigatoriedade de licitação. Ambas as espécies de fundação são obrigadas a licitar.

Como se vê, o regime jurídico da fundação de direito público é integralmente público. Mas, no caso da fundação de direito privado, o regime é híbrido. Em geral, obedece ao Código Civil. Mas há algumas normas de direito público, que afastam a legislação civil, em alguns pontos. Por exemplo, a imunidade tributária e a obrigatoriedade de licitar, que vimos hoje.

Hora da revisão.

Nessa aula, tratamos de fundações públicas. 

 

Vimos que o instituto fundação surgiu no direito privado. Só muito mais tarde foi incorporado ao direito administrativo. Por isso, temos fundações privadas e fundações públicas.

Aprendemos que há duas espécies de fundações públicas. As fundações públicas de direito público e as fundações públicas de direito privado.

Vimos que a criação e a extinção de uma fundação de direito público se dá por lei. A criação de uma fundação de direito privado é apenas autorizada em lei, o que significa a necessidade de praticar atos em cartório para a constituição e desconstituição da entidade.

Vimos que os bens das fundações de direito público são públicos, para todos os efeitos. Os das fundações de direito privado são tratados como bens particulares, salvo quanto àqueles que estão afetados à atividade-fim da entidade, que são impenhoráveis, tendo em vista o princípio da continuidade dos serviços públicos.

Vimos que há divergências quanto à curadoria do Ministério Público, sobre as fundações públicas. Não se esqueça da afirmação incidental, que o Supremo fez.

A responsabilidade das fundações de direito público é sempre objetiva, enquanto que as de direito privado, respondem em conformidade com a legislação civil. Se prestarem serviços públicos, respondem objetivamente.

As fundações de direito público podem assumir poderes estatais, como é o caso do poder de polícia. As de direito privado, não.

Tanto as fundações de direito público, quanto às de direito privado, são beneficiadas com a imunidade tributária e são obrigadas a licitar.

Concluímos com a constatação de que o regime jurídico das fundações de direito público é integralmente público, enquanto que o das de direito privado é híbrido.